запис на заповед-давност

[uvella]

Колеги,благодаря предварително на този,който откликне.
На 13.02.2002г. лицето Х (издател и платец) се задължава по два броя Запис на заповед(без протест), всеки един за по 1000 лв. Падежите са, съответно:20.08.2002 и 20.02.2003г. Лихвите за забава са изрично уговорени. Записите са нотариално заверени(на дата 13.02.2002г),всички атрибути на записите са изрядни. Срокът за предявяване по чл. 531,ал.1 от ТЗ - три години от падежа-е изтекъл. Според чл. 534,ал.1 и 2 от ТЗ,поемателят У може да докаже вземането си по общия ред, в рамките на три години след изгубване правото да предяви вземането си по ТЗ.
Въпроси:1.Може ли платеца Х да направи възражение за пропусната давност с твърдение, че не си бил променял адреса и е бил на разположение за предявяването, респ. поемателят Х(т.е.-моя доверител) е неизряден? Точно това направи в първо с.з., без да сеу обоснове и може ли да се обоснове това възражение(по ЗЗД или по ТЗ)? 2. Изрично уговорените "законови лихви" от кой момент следва да се претендират? - от датата на издаването(като се позова на чл. 459,ал.3 от ТЗ), от датите на падежите за всяка заповед поотделно(както е по ЗЗД) и-следва ли те да бъдат включени в решението на съда/респ.в изп.лист или трябва да бъде назначена още една експертиза(за изчисяване на лихвите), вече в изп.производство?

[kam74]

Вижте си срока на предявяване за плащане чл. 491 ТЗ. вие очевидно сте го пропуснали, така че вече не можете да я ползвате като запис на заповед, а като разписка, за която важи общия исков ред и 5 годишната давност. А за лихвите има едно тълкувателно решение в момента не мога да ви го кажа точно, но си го наметере в апис в което пише че в записа на заповед не може да се уговарят лихви. лихва може да търсите /законна лихва/ от момента на завеждане на исковата молба до окончателното плащане на сумата

[kam74]

Колега ето ви го тълкувателното решение

Тълкувателно решение № 1 от 28.12.2005 г. на ВКС по тълк. д. № 1/2004 г., ОСТК, докладчик съдията Кръстьо Яначков
чл. 535, т. 1 и т. 2 ТЗ

чл. 536 ТЗ


чл. 432, ал. 1 ТЗ


чл. 237, б. "в" ГПК


чл. 42 ЗБ

1. за да е редовен записът на заповед от външна страна, е необходимо самият документ да е назован "запис на заповед", а освен това в самия текст на същия този документ трябва да стои изразът "запис на заповед". 2. Изрази като "безусловно обещавам", "безусловно се задължавам" или други подобни, не са условие за валидност на записа на заповед. Достатъчно е в документа да не е посочено условие за пораждането на действието на поетото задължение за плащане на определена парична сума, тъй като законът не допуска задължаването на издателя на запис на заповед да е под условие. 3. За да е налице подлежащо на изпълнение вземане, не е необходимо предявяването на записа на заповед за плащане. В случай, че издателят на записа на заповед отказва да удостовери предявяването или се укрива, извършеното предявяване се удостоверява чрез протест. Допустимо е удостоверяването чрез нотариална покана само ако записът на заповед е освободен от протест. 4. Не е допустимо издаването на изпълнителен лист и за лихвата върху сумата по записа на заповед, считано от датата на падежа до датата на подаване на молбата за издаване на изпълнителен лист. 5. Отклонява предложението за тълкувателно решение на министъра на правосъдието в частта му по въпроса - при подаване на молбата за издаване на изпълнителен лист въз основа на запис на заповед следва ли пред съда да се представи оригиналът на записа на заповед или е достатъчен заверен от страната препис, или нотариално заверено копие. 6. Не е допустимо издаване на изпълнителен лист по реда на чл. 237, б. "в" ГПК във вр. с чл. 42 ЗБ за целия размер на отпусната сума при предсрочна изискуемост на банков кредит, поради наличие на някои от основанията по чл. 432, ал. 1 ТЗ. 7. Допустимо е издаване на изпълнителен лист по реда на чл. 237, б. "в" ГПК във вр. с чл. 42 ЗБ по молба на банката-кредитор срещу поръчителите.
------------------------

Министърът на правосъдието на основание чл. 86, ал. 1 ЗСВ е направил предложение до Общото събрание на Търговската колегия на ВКС да издаде тълкувателно решение по някои спорни въпроси на производството по издаване на изпълнителен лист въз основа на запис на заповед.

1. За да е редовен записът на заповед от външна страна, достатъчно ли е изразът "запис на заповед" да е посочен само в заглавието или следва да е включен и в съдържанието на документа по чл. 535, т. 1 ТЗ.
2. Изразите "безусловно обещавам" или "безусловно се задължавам" абсолютно условие за валидност на записа на заповед ли са или за спазването на изискването по чл. 535, т. 2 ТЗ е достатъчно в документа да не е поставено условие за пораждане действието на поетото задължение за плащане.
3. За да е налице подлежащо на изпълнение вземане, следва ли записът на заповед да е бил предявен за плащане. В случай, че издателят на записа на заповед отказва да удостовери предявяването му за плащане, или се укрива, как следва да се удостоверява извършеното предявяване за плащане - само чрез протест или чрез нотариална покана, писмо с обратна разписка, телеграма или по друг начин.
4. Допустимо ли е издаване на изпълнителен лист и за лихвата върху сумата по записа на заповед, считано от датата на падежа до датата на подаване на молбата за издаване на изпълнителен лист. В случай, че в молбата по чл. 242, ал. 1 ГПК не е посочен точният размер на лихвата и не е внесена съответна държавна такса, допустимо ли е издаването на изпълнителен лист за лихвата.
5. При подаване на молбата за издаване на изпълнителен лист въз основа на запис на заповед, следва ли пред съда да се представи оригиналът на записа на заповед или е достатъчен заверен от страната препис или нотариално заверено копие.

Въз основа на предложението за тълкувателно решение, направено от министъра на правосъдието е образувано т. дело № 1/2004 г. на ТК на ВКС.


Председателят на Върховния касационен съд на основание чл. 86, ал. 1 и чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗСВ е направил предложение до Общото събрание на Търговска колегия на ВКС да издаде тълкувателно решение по някои спорни въпроси на производството по издаване на изпълнителен лист на банка по извлечение от сметка.

1. Допустимо ли е издаване на изпълнителен лист по реда на чл. 237, б. "в" ГПК във вр. с чл. 42 ЗБ за целия размер на отпуснатата сума при предсрочна изискуемост на банков кредит, поради наличие на някои от основанията по чл. 432, ал. 1 ТЗ.
2. Допустимо ли е издаване на изпълнителен лист по реда на чл. 237, б. "в" ГПК във вр. с чл. 42 ЗБ по молба на банката кредитор срещу поръчителите.

Въз основа на посоченото предложение за тълкувателно решение, направено от председателя на ВКС е образувано т. дело № 1/2005 г. на ТК на ВКС.


Предвид връзката между делата, с определение ОСТК ги е съединил в едно производство - т. дело № 1/2004 г. за издаване на тълкувателно решение.


ОСТК, за да се произнесе, съобрази следното:


Едно от посочените в чл. 237, б. "е" ГПК несъдебни изпълнителни основания е записът на заповед. За да има записът на заповед изпълнителна сила, той трябва да бъде съставен в предписаната от закона форма и да съдържа изброените реквизити.


Според чл. 243, ал. 1 ГПК в производството по издаване на изпълнителен лист съдът проверява дали актът, въз основа на който се иска издаване на изпълнителен лист, е редовен от външна страна и дали удостоверява подлежащо на изпълнение вземане срещу лицето, против което се иска издаване на листа. Следователно, в производството по издаване на изпълнителен лист въз основа на запис на заповед съдът следва да провери дали са налице изискуемите от закона реквизити, без които записът на заповед би бил недействителен - чл. 535, чл. 536 ТЗ.

1. Съдебната практика е противоречива по въпроса къде трябва да се съдържа изразът "запис на заповед", за да е редовен документът от външна страна: само в заглавието; само в текстовото съдържание или е нужно да бъде включен и в заглавието и в текста на документа.

ОСТК приема, че за да е редовен записът на заповед от външна страна, не е достатъчно изразът "запис на заповед" да е посочен само в заглавието или само в текста на документа, а трябва самият документ да се назове запис на заповед и в текста му да стои изразът "запис на заповед" и то в такава логическа връзка с другите думи, за да стане ясно, че с този израз се обозначава самият документ за запис на заповед. Документ, който не съдържа посоченото наименование в своя текст, не е запис на заповед според чл. 536, ал. 1 ТЗ. Изводът, че самият акт (документ) следва да се назове запис на заповед и че в текста му трябва да стои изразът "запис на заповед", произтича от закона: глава тридесет и първа ТЗ е озаглавена "запис на заповед", а съгласно чл. 535 с. з., който предопределя формата и съдържанието на записа на заповед, последният наред с други реквизити съдържа наименованието "запис на заповед" в текста на документа на езика, на който е написан. Правната квалификация на ценната книга трябва да се извежда непосредствено от вида й. Ако при съставянето на записа на заповед е пропуснато документът да се назове "запис на заповед" или в текста му не е включено наименованието "запис на заповед", този документ е негоден да служи като несъдебно изпълнително основание и въз основа на него не може да се издаде изпълнителен лист.

2. Противоречива е практиката на съдилищата във връзка с решаването на въпросите дали изразите "безусловно обещавам" или "безусловно се задължавам" абсолютно условие за валидност на записа на заповед ли са, или за спазването на изискването по чл. 535, т. 2 ТЗ е достатъчно в документа да не е поставено условие за пораждане на действието на поетото задължение. В едни случаи се приема, че в записа на заповед изрично следва да се употреби изразът "безусловно обещавам" или "безусловно се задължавам". В други случаи се приема, че щом в документа не е поставено условие за пораждане на действието на изявлението за задължаване, то тогава е изпълнено изискването на чл. 535, т. 2 ТЗ. ОСТК приема, че не е нужно записът на заповед да съдържа изразите "безусловно обещавам", "безусловно се задължавам", или други думи или изрази като "се задължавам", "неотменимо се задължавам", "поемам задължение" и др. Достатъчно е в документа да не е поставено условие за пораждане на действието на поетото задължение за плащане на определена парична сума. От разпоредбата на чл. 535, т. 2 ТЗ следва, че законът не допуска задължаването на издателя да е под условие. Щом като липсва условие, изискването за безусловно плащане е налице.
3. Противоречива съдебна практика има и по третия в предложението на министъра на правосъдието за тълкуване въпрос.

Според едното становище, за да е налице подлежащо на изпълнение вземане, респ. за да се издаде изпълнителен лист, записът на заповед следва да е бил предявен за плащане. То се аргументира с обстоятелството, че при менителничните ефекти доброволното изпълнение на задължението се предхожда от предявяване на документа от кредитора за плащане. Според другото разбиране, ценната книга трябва задължително да се предяви за плащане само когато падежът изрично е поставен в зависимост от предявяването на ефекта.


Във връзка с поставения за тълкуване въпрос ОСТК приема, че за да е налице подлежащо на изпълнение вземане, не е необходимо записът на заповед да е бил предявен за плащане. По своята правна същност предявяването на записа на заповед за плащане представлява покана за изпълнение на менителничното задължение. Не съществува като правно задължение изискване за предявяване на записа на заповед за плащане. Непредявяването на посочения менителничен ефект за плащане не се отразява върху възможността да бъде ангажирана отговорността на издателя по реда на чл. 237, б. "е" ГПК. Това следва от разпоредбата на чл. 514, ал. 1 ТЗ. Предявяването за плащане се явява предпоставка само за поставянето на длъжника в забава и представлява необходимото съдействие от кредитора за изпълнение на задължението. Непредявяването на записа на заповед за плащане в срок води до загубване на правата по него по отношение на регресно отговорните лица-джирантите и техните авалисти. Това не се отнася за издателя на записа на заповед и неговия авалист. Същите последици има неизвършването на протест поради неплащане при запис на заповед, в който не се съдържа клауза "без протест", "без разноски" или друг равнозначен израз.


Неплатеният на падежа запис на заповед е несъдебно изпълнително основание и въз основа на него кредиторът може да се снабди с изпълнителен лист.


Съдът, който издава изпълнителен лист следва задължително да провери: налице ли са изискуемите се от закона реквизити на записа на заповед, без които той би бил недействителен - чл. 535, чл. 536 ТЗ; дали е настъпил падежът на вземането; подадена ли е молбата от лицето, посочено като поемател или от последния джиратар; срещу кого се иска издаване на изпълнителен лист. Ако се иска издаване на изпълнителен лист срещу джиранти и техни авалисти, възниква въпросът дали претендираното право не е преклудирано; следва да се провери предявяването на записа на заповед за плащане, както и извършването на протест в случай на отказ да се удостовери предявяването. Отказът на издателя на записа на заповед да удостовери, че документът му е предявен, да постави дата и да се подпише, както и укриването на издателя, се удостоверяват чрез извършване на протест, а при клауза в записа на заповед "без протест", "без разноски" или друг равнозначен израз, тези обстоятелства могат да се удостоверят и с нотариална покана.

4. Съдебната практика е противоречива относно въпроса допустимо ли е издаването на изпълнителен лист и за лихвата върху сумата по записа на заповед, считано от датата на падежа до датата на подаване на молбата за издаване на изпълнителен лист.

ОСТК приема, че не е допустимо издаването на изпълнителен лист за закъснителните (мораторни) лихви.


По молба за издаване на изпълнителен лист въз основа на несъдебно изпълнително основание - в случая въз основа на запис на заповед - съдът следва да провери дали записът на заповед е редовен от външна страна и дали удостоверява подлежащо на изпълнение вземане срещу лицето, против което се иска издаването на листа. Проверява се формалната доказателствена сила на изпълнителното основание. Съдът изхожда само от данните, съдържащи се в представеното изпълнително основание, освен в случаите, предвидени в чл. 243, ал. 1, изр. 2 ГПК. При издаването на изпълнителен лист съдът не може да се основава на данни, които стоят извън изпълнителното основание, в т. ч. и акумулираните след падежа до датата на подаване на молбата за издаване на изпълнителен лист закъснителни лихви.


Съгласно чл. 535, т. 2 ТЗ записът на заповед съдържа безусловно обещание да се плати определена сума пари. Не бъде ли означена в записа на заповед сумата, която трябва да се плати - ясно и определено, записът на заповед не може да има действие на менителничен ефект. Това означава да е посочена паричната сума, за която издателят на записа на заповед поема задължението, т. е. колко и какви пари трябва да се заплатят. Сумата, за която записът на заповед е издаден, трябва да е ясна в него. От посоченото в чл. 535 ТЗ съдържание на записа на заповед не личат данни относно размер на закъснителни лихви.


Според чл. 244, ал. 2 ГПК жалбата срещу определението по издаване на изпълнителен лист може да се основе само на съображения, извлечени от актовете по чл. 237 с. к. От анализа на съдържанието на посочената разпоредба се потвърждава изводът, че в производството по издаване на изпълнителен лист не могат да бъдат правени никакви искания и възражения, които се основават на данни, стоящи извън изпълнителното основание. Оттук, с оглед характера на производството и проверката, която съдът извършва в него на изпълняемото право и която проверка е съсредоточена в рамките на изпълнителното основание, не е допустимо присъждане на закъснителни (мораторни) лихви, защото не се касае за вземане, което е обективирано в документа.

5. ОСТК намира, че предложението на министъра на правосъдието за тълкувателно решение по въпроса, при подаване на молбата за издаване на изпълнителен лист въз основа на запис на заповед следва ли пред съда да се представи оригиналът на записа на заповед или е достатъчен заверен от страната препис или нотариално заверено копие, следва да се отклони.

Според чл. 84, ал. 1, т. 2 ЗСВ, общото събрание на съответната колегия на ВКС произнася тълкувателни решения по приложението на закона при неправилна или противоречива съдебна практика. Безспорно е, че оригиналът на записа на заповед трябва да е налице към момента на издаване на изпълнителен лист. Как ще се съхранява менителничният ефект - да се даде за пазене от съда или другаде, не е въпрос на противоречива съдебна практика, а на техническа организация по съхраняване на ефекта.

6. По въпроса - допустимо ли е издаване на изпълнителен лист по реда на чл. 237, б. "в" във вр. с чл. 42 ЗБ за целия размер на отпуснатата сума при предсрочна изискуемост на банков кредит поради наличие на някои от основанията по чл. 432, ал. 1 ТЗ, са оформени две противоположни становища в зависимост от това дали в производството по издаване на изпълнителен лист могат да се установят предпоставките на чл. 432, ал. 1 ТЗ.

ОСТК приема, че не е допустимо издаване на изпълнителен лист по реда на чл. 237, б. "в" ГПК във вр. с чл. 42 ЗБ за целия размер на отпуснатата сума при предсрочна изискуемост на банков кредит, поради наличие на някое от основанията по чл. 432, ал. 1 ТЗ.


Съгласно чл. 237, б. "в" ГПК подлежат на принудително изпълнение документите и извлеченията от сметките, с които се установяват вземания на банките, ако задължението не е изпълнено. Според чл. 42, ал. 1 ЗБ, когато кредитът не бъде издължен на падежа, банката има право да получи изпълнителен лист по извлечение от сметка. От разпоредбата на чл. 432, ал. 1 ТЗ следва, че дори в договора за банков кредит да не е уговорено, банката има право да иска предсрочно връщане на сумата по кредита, при наличието на посочени в тази разпоредба предпоставки.


Производството по чл. 237 и сл. ГПК е безспорно и в него извън компетентността на съда е да установява налице ли са материалноправните предпоставки за предсрочна изискуемост на дълга. Наличието на обстоятелствата по чл. 432, ал. 1 ТЗ може да бъде установено в спорно производство. Едностранното им установяване само с частни документи, представени от банката-кредитор в производство по издаване на изпълнителен лист е в противоречие с чл. 243, ал. 1, изр. 2 ГПК за установяване на вземането с официален документ или документ, изходящ от длъжника.

7. Съществува противоречива съдебна практика и по въпроса допустимо ли е издаване на изпълнителен лист по реда на чл. 237, б. "в" ГПК във вр. с чл. 42 ЗБ по молба на банката-кредитор срещу поръчителите.

Според едното разбиране, издаването на изпълнителен лист по реда на чл. 237, б. "в" ГПК във вр. с чл. 42 ЗБ срещу поръчителите е допустимо. Според другото разбиране, не би следвало по посочения ред по молба на банката-кредитор да се издава изпълнителен лист срещу поръчителите.


ОСТК намира за правилно първото становище.


Един от признаците, с които се характеризира договорът за банков кредит е, че той е обезпечен договор. От разпоредбата на чл. 41 ЗБ следва, че банката отпуска парите при представяне на насрещно обезпечение от кредитополучателя.


Когато изпълнението на задължението на кредитополучателя (заемателя) е осигурено чрез допълнителни длъжници към кредитора - в случая поръчителство, спадащо към т. н. лични обезпечения, няма пречка, предвид разпоредбата на чл. 141, ал. 1 ЗЗД, при представяне на посоченото в чл. 42, ал. 1 ЗБ несъдебно изпълнително основание "извлечение от сметка", придружено от договора за банков кредит и договора за поръчителство, изпълнителен лист да бъде издаден срещу поръчителя.


По изложените съображения ОСТК на Върховния касационен съд


РЕШИ:

1. За да е редовен записът на заповед от външна страна, е необходимо самият документ да е назован "запис на заповед", а освен това в самия текст на същия този документ трябва да стои изразът "запис на заповед".
2. Изрази като "безусловно обещавам", "безусловно се задължавам" или други подобни, не са условие за валидност на записа на заповед. Достатъчно е в документа да не е посочено условие за пораждането на действието на поетото задължение за плащане на определена парична сума, тъй като законът не допуска задължаването на издателя на запис на заповед да е под условие.
3. За да е налице подлежащо на изпълнение вземане, не е необходимо предявяването на записа на заповед за плащане.

В случай, че издателят на записа на заповед отказва да удостовери предявяването или се укрива, извършеното предявяване се удостоверява чрез протест. Допустимо е удостоверяването чрез нотариална покана само ако записът на заповед е освободен от протест.

4. Не е допустимо издаването на изпълнителен лист и за лихвата върху сумата по записа на заповед, считано от датата на падежа до датата на подаване на молбата за издаване на изпълнителен лист.
5. Отклонява предложението за тълкувателно решение на министъра на правосъдието в частта му по въпроса - при подаване на молбата за издаване на изпълнителен лист въз основа на запис на заповед следва ли пред съда да се представи оригиналът на записа на заповед или е достатъчен заверен от страната препис, или нотариално заверено копие.
6. Не е допустимо издаване на изпълнителен лист по реда на чл. 237, б. "в" ГПК във вр. с чл. 42 ЗБ за целия размер на отпусната сума при предсрочна изискуемост на банков кредит, поради наличие на някои от основанията по чл. 432, ал. 1 ТЗ.
7. Допустимо е издаване на изпълнителен лист по реда на чл. 237, б. "в" ГПК във вр. с чл. 42 ЗБ по молба на банката-кредитор срещу поръчителите

[uvella]

Благодаря за отговора. И аз допусках, че важи 5-год.давност,след като доказваме правото си на вземане по общия исков ред. предполагам, че тази давност тече от датата на падежа на всеки един от записите поотделно(респ.от м.август 2002 и от м.февр.2003г.) - т.е.не е изтекла до започване на делото(м.април 2006г). имаме нотариална покана за предявяване за плащане на двата записа, преди да образувам делото.тази покана е достигнала до адресата-платец.За други "врътки", които би представил задълженият по двата записа не се сещам. Търговското право не ми е приоритет, правя услуга на мн.добър приятел да си събере парите-

[uvella]

Благодаря за отговора. И аз допусках, че важи 5-год.давност,след като доказваме правото си на вземане по общия исков ред. предполагам, че тази давност тече от датата на падежа на всеки един от записите поотделно(респ.от м.август 2002 и от м.февр.2003г.) - т.е.не е изтекла до започване на делото(м.април 2006г). имаме нотариална покана за предявяване за плащане на двата записа, преди да образувам делото.тази покана е достигнала до адресата-платец.За други "врътки", които би представил задълженият по двата записа не се сещам. Търговското право не ми е приоритет, правя услуга на мн.добър приятел да си събере парите. А това тълк.реш.го имам

[kam74]

давността ви тече от датата на падежа, но нотариалната покана не ви върши работа, като доказателство за предявяване, защото сте изпуснали срока. тя ви върши работа единствено че сте ги поканали да си платят. от тук на сетне гледайте на записите на заповед като на разписки и не се ръководете от ТЗ по отношение на предявяване и плащане.
и един съвет от мен, когато ви издават запис на заповед независимо дали е на падеж или на предявяване на гърба на листа запишете още при издаването "настоящият запис на заповед ми е предявен за плащане на ................ г. /като запишете датата на падежа или ако е на предявяване дата до една година от издаването й/ и издаделя да се подпише под текста.по този начин ви отпада задължението да го търсите да му я предявявате и си разрешавате предварително проблема при неплащане

[airmen]

В случая, след като менителничните задължения по двата записа на заповед са погасени по давност, т.е. прескрибирани, може да предявите иск по извънменителничните ( каузални ) правоотношения. Записът на заповед е секюритизирано вземане по каузалното отношение ( заем, наем, продажба и пр. ). Менителничните ефекти се издават salvo incasso във връзка с каузалното правоотношение. Искът по каузалното отношение се изсрочва с 5 годишна давност съгл. чл. 110 и сл. ЗЗД. Друга възможност е да се предяви иск по чл. 534 ТЗ за неоснователно обогатяване, който се изсрочва с 3 годишна давност. Според господстващото становище искът по чл. 534 ТЗ предполага невъзможност на ищеца да защити интереса си с други правни средства. Т.е. искът по чл. 534 ТЗ е субсидиарен и ако на разположение на ищеца стои иск по каузалното отношение, претенцията по чл. 534 ТЗ ще се отхвърли като неоснователна.

[uvella]

Благодаря Ви, kam74 и airmen, надявам се, чрез помощта Ви да убедя и съда.
идва ми наум нещо от Едуард Евърит Хей:" Аз съм само един, но все пак ме има! Не мога да направя всичко, но има какво да направя. И защото не мога да направя всичко, няма да откажа да направя това, което мога."