запис на заповед-спешно

[harmaiani]

Колеги, и досега не ми е ясно дали записът на заповед трябва да се предяви за плащане, за да се издаде изпълнителен лист. По принцип си ги предявявам, за да избегна усложнения, но сега длъжникът се укрива. Дори и от ТР № 1 от 2005г. на ОСГК не ми става ясно. Записът на заповед е с падеж, не е на предявяване и е без протест. Вие как мислите?

[gudio]

Пак прочети ТР № 1 от 2005г. на ОСТК и ще видиш, че не е необходимо. Но и не пречи.

[lakov]

да ви кажа - при подобен случай - ЗЗ е на предявяване и длъжника се крие... отказва ли са ми ИЛ, защото ЗЗ не е предявен !
затова винаги пращам Н. покана.
дайте го , моля, това ТР, защото в Аписа не го откривам.

[nikoy]

И аз смятам, че ЗЗ трябва да бъде предявен за плащане и да бъде отказано такова.Чак тогава може да се иска издаване на изпълнителен лист, тъй като имаме отказ за доброволно изпълнение.

[gudio]

Записът на заповед е с падеж, не е на предявяване и е без протест. Вие как мислите?

Ако е на предявяване - разбира се, че ще трябва да се предяви, но въпросът беше зададан по друг начин.

[harmaiani]

Аз мисля, че няма логика да се предявява, освен ако в записа изрично не е посочено, че е платим на предявяване или не е вписана клауза"Без протест". Никъде не пише, че длъжникът трябва да се кани доброволно да изпълнява задължението си, ако кредиторът притежава годно за изпълнение право. А ето го и решението:

Съдебна практика

Тълкувателно решение № 1 от 2005 г., дело № 1/2004 г. на ОСТК, докладвано от съдия Кръстьо Яначков
Тълкувателно решение по някои спорни въпроси на производството по издаване на изпълнителен лист въз основа на запис на заповед



Върховният касационен съд на Република България, Общото събрание на Търговска колегия, в съдебно заседание на 20 май 2005 год. в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ НА ОСТК:
ЛЮБКА ИЛИЕВА

ПРЕДСЕДАТЕЛИ НА ОТДЕЛЕНИЯ:
ТАТЯНА ВЪРБАНОВА
ТАНЯ РАЙКОВСКА

ЧЛЕНОВЕ:
1. КРЪСТЬО ЯНАЧКОВ
2. МАРИО БОБАТИНОВ
3. НИКОЛА ХИТРОВ
4. РОСИЦА КОВАЧЕВА
5. ЛИДИЯ ИВАНОВА
6. ВАНЯ АЛЕКСИЕВА
7. ТОДОР ДОМУЗЧИЕВ
8. ДАРИЯ ПРОДАНОВА
9. РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА
10. МАРИЯ СЛАВЧЕВА
11. МАРИАНА КОСТОВА
12. ЕМИЛ МАРКОВ
13. КАМЕЛИЯ ЕФРЕМОВА

при участието на секретар Красимира Атанасова
при участието на прокурор ДИЧЕВА
постави на разглеждане дело № 1/2004 г. на ОСТК,
докладвано от съдия КРЪСТЬО ЯНАЧКОВ


Министърът на правосъдието на основание чл.86, ал.1 ЗСВ е направил предложение до Общото събрание на Търговската колегия на ВКС да издаде тълкувателно решение по някои спорни въпроси на производството по издаване на изпълнителен лист въз основа на запис на заповед.

За да е редовен записът на заповед от външна страна, достатъчно ли е изразът “запис на заповед” да е посочен само в заглавието, или следва да е включен и в съдържанието на документа – чл.535, т.1 ТЗ.
Изразите “безусловно обещавам” или “безусловно се задължавам” абсолютно условие за валидност на записа на заповед ли са, или за спазването на изискването по чл.535, т.2 ТЗ е достатъчно в документа да не е поставено условие за пораждане на действието на поетото задължение за плащане.
. За да е налице подлежащо на изпълнение вземане, следва ли записът на заповед да е бил предявен за плащане. В случай, че издателят на записа на заповед отказва да удостовери предявяването му за плащане, или се укрива, как следва да се удостоверява извършеното предявяване за плащане - само чрез протест, или чрез нотариална покана, писмо с обратна разписка, телеграма или по друг начин.
Допустимо ли е издаване на изпълнителен лист и за лихвата върху сумата по записа на заповед, считано от датата на падежа до датата на подаване на молбата за издаване на изпълнителен лист. В случай, че в молбата по чл.242, ал.1 ГПК не е посочен точният размер на лихвата и не е внесена съответна държавна такса, допустимо ли е издаването на изпълнителен лист за лихвата.
При подаване на молбата за издаване на изпълнителен лист въз основа на запис на заповед, следва ли пред съда да се представи оригиналът на записа на заповед, или е достатъчен заверен от страната препис, или нотариално заверено копие. Въз основа на предложението за тълкувателно решение, направено от министъра на правосъдието, е образувано т.дело № 1/2004 год. на ТК на ВКС.
Председателят на Върховния касационен съд на основание чл.86, ал.1 и чл.90, ал.1, т.3 ЗСВ е направил предложение до Общото събрание на Търговската колегия на ВКС да издаде тълкувателно решение по някои спорни въпроси на производството по издаване на изпълнителен лист на банка по извлечение от сметка.
1. Допустимо ли е издаване на изпълнителен лист по реда на чл.237, б.”в” ГПК във вр. с чл.42 ЗБ за целия размер на отпуснатата сума при предсрочна изискуемост на банков кредит, поради наличие на някои от основанията по чл.432, ал.1 ТЗ.
2. Допустимо ли е издаване на изпълнителен лист по реда на чл.237, б.”в” ГПК във вр. с чл.42 ЗБ по молба на банката кредитор срещу поръчителите.
Въз основа на посоченото предложение за тълкувателно решение, направено от председателя на ВКС, е образувано т.дело № 1/2005 год. на ТК на ВКС.
Предвид връзката между делата, с определение ОСТК ги съединил в едно производство – т.дело № 1/2004 год. за издаване на тълкувателно решение.
ОСТК, за да се произнесе, съобрази следното:
Едно от посочените в чл.237, б.”е” ГПК несъдебни изпълнителни основания, е записът на заповед. За да има записът на заповед изпълнителна сила, той трябва да бъде съставен в предписаната от закона форма и да съдържа изброените реквизити.
Според чл.243, ал.1 ГПК, в производството по издаване на изпълнителен лист съдът проверява дали актът, въз основа на който се иска издаване на изпълнителен лист, е редовен от външна страна и дали удостоверява подлежащо на изпълнение вземане срещу лицето, против което се иска издаване на листа. Следователно, в производството по издаване на изпълнителен лист въз основа на запис на заповед съдът следва да провери дали са налице изискуемите от закона реквизити, без които записът на заповед би бил недействителен – чл.535, чл.536 ТЗ.
1. Съдебната практика е противоречива по въпроса къде трябва да се съдържа изразът “запис на заповед”, за да е редовен документът от външна страна: само в заглавието; само в текстовото съдържание или е нужно да бъде включен и в заглавието, и в текста на документа.
ОСТК приема, че за да е редовен записът на заповед от външна страна, не е достатъчно изразът “запис на заповед” да е посочен само в заглавието или само в текста на документа, а трябва самият документ да се назове запис на заповед и в текста му да стои изразът “запис на заповед” и то в такава логическа връзка с другите думи, за да стане ясно, че с този израз се обозначава самият документ за запис на заповед. Документ, който не съдържа посоченото наименование в своя текст, не е запис на заповед, според чл.536, ал.1 ТЗ. Изводът, че самият акт(документ) следва да се назове запис на заповед и че в текста му трябва да стои изразът “запис на заповед”, произтича от закона: глава тридесет и първа ТЗ е озаглавена “запис на заповед”, а съгласно чл.535 с.з., който предопределя формата и съдържанието на записа на заповед, последният наред с други реквизити съдържа наименованието “запис на заповед” в текста на документа на езика, на който е написан. Правната квалификация на ценната книга трябва да се извежда непосредствено от вида й. Ако при съставянето на записа на заповед е пропуснато документът да се назове “запис на заповед” или в текста му не е включено наименованието “запис на заповед”, този документ е негоден да служи като несъдебно изпълнително основание и въз основа на него не може да се издаде изпълнителен лист.
2. Противоречива е практиката на съдилищата във връзка с решаването на въпросите дали изразите “безусловно обещавам” или “безусловно се задължавам” абсолютно условие за валидност на записа на заповед ли са, или за спазването на изискването по чл.535, т.2 ТЗ е достатъчно в документа да не е поставено условие за пораждане на действието на поетото задължение. В едни случаи се приема, че в записа на заповед изрично следва да се употреби изразът “безусловно обещавам” или “безусловно се задължавам”. В други случаи се приема, че щом в документа не е поставено условие за пораждане на действието на изявлението за задължаване, то тогава е изпълнено изискването на чл.535, т.2 ТЗ. ОСТК приема, че не е нужно записът на заповед да съдържа изразите “безусловно обещавам”, “безусловно се задължавам”, или други думи или изрази като “се задължавам”, “неотменимо се задължавам”, “поемам задължение” и др. Достатъчно е в документа да не е поставено условие за пораждане на действието на поетото задължение за плащане на определена парична сума. От разпоредбата на чл.535, т.2 ТЗ следва, че законът не допуска задължаването на издателя да е под условие. Щом като липсва условие, изискването за безусловно плащане е налице.
3. Противоречива съдебна практика има и по третия в предложението на министъра на правосъдието за тълкуване въпрос.
Според едното становище, за да е налице подлежащо на изпълнение вземане, респ., за да се издаде изпълнителен лист, записът на заповед следва да е бил предявен за плащане. То се аргументира с обстоятелството, че при менителничните ефекти доброволното изпълнение на задължението се предхожда от предявяване на документа от кредитора за плащане. Според другото разбиране, ценната книга трябва задължително да се предяви за плащане само когато падежът изрично е поставен в зависимост от предявяването на ефекта.
Във връзка с поставения за тълкуване въпрос ОСТК приема, че за да е налице подлежащо на изпълнение вземане, не е необходимо записът на заповед да е бил предявен за плащане. По своята правна същност предявяването на записа на заповед за плащане представлява покана за изпълнение на менителничното задължение. Не съществува като правно задължение изискване за предявяване на записа на заповед за плащане. Непредявяването на посочения менителничен ефект за плащане не се отразява върху възможността да бъде ангажирана отговорността на издателя по реда на чл.237, б.”е” ГПК. Това следва от разпоредбата на чл.514, ал.1 ТЗ. Предявяването за плащане се явява предпоставка само за поставянето на длъжника в забава и представлява необходимото съдействие от кредитора за изпълнение на задължението. Непредявяването на записа на заповед за плащане в срок води до загубване на правата по него по отношение на регресно отговорните лица-джирантите и техните авалисти. Това не се отнася за издателя на записа на заповед и неговия авалист. Същите последици има неизвършването на протест поради неплащане при запис на заповед, в който не се съдържа клауза “без протест”, “без разноски” или друг равнозначен израз.
Неплатеният на падежа запис на заповед е несъдебно изпълнително основание и въз основа на него кредиторът може да се снабди с изпълнителен лист.
Съдът, който издава изпълнителен лист следва задължително да провери: налице ли са изискуемите се от закона реквизити на записа на заповед, без които той би бил недействителен – чл.535, чл.536 ТЗ; дали е настъпил падежът на вземането; подадена ли е молбата от лицето, посочено като поемател или от последния джиратар; срещу кого се иска издаване на изпълнителен лист. Ако се иска издаване на изпълнителен лист срещу джиранти и техни авалисти, възниква въпросът дали претендираното право не е преклудирано; следва да се провери предявяването на записа на заповед за плащане, както и извършването на протест в случай на отказ да се удостовери предявяването. Отказът на издателя на записа на заповед да удостовери, че документът му е предявен, да постави дата и да се подпише, както и укриването на издателя, се удостоверяват чрез извършване на протест, а при клауза в записа на заповед “без протест”, “без разноски” или друг равнозначен израз, тези обстоятелства могат да се удостоверят и с нотариална покана.
4. Съдебната практика е противоречива относно въпроса допустимо ли е издаването на изпълнителен лист и за лихвата върху сумата по записа на заповед, считано от датата на падежа до датата на подаване на молбата за издаване на изпълнителен лист.
ОСТК приема, че не е допустимо издаването на изпълнителен лист за закъснителните/мораторни/ лихви.
По молба за издаване на изпълнителен лист въз основа на несъдебно изпълнително основание – в случая въз основа на запис на заповед – съдът следва да провери дали записът на заповед е редовен от външна страна и дали удостоверява подлежащо на изпълнение вземане срещу лицето, против което се иска издаването на листа. Проверява се формалната доказателствена сила на изпълнителното основание. Съдът изхожда само от данните, съдържащи се в представеното изпълнително основание, освен в случаите, предвидени в чл.243, ал.1, изр.2 ГПК. При издаването на изпълнителен лист съдът не може да се основава на данни, които стоят извън изпълнителното основание, в т.ч. и акумулираните след падежа до датата на подаване на молбата за издаване на изпълнителен лист закъснителни лихви.
Съгласно чл.535, т.2 ТЗ, записът на заповед съдържа безусловно обещание да се плати определена сума пари. Не бъде ли означена в записа на заповед сумата, която трябва да се плати – ясно и определено, записът на заповед не може да има действие на менителничен ефект. Това означава да е посочена паричната сума, за която издателят на записа на заповед поема задължението, т.е. колко и какви пари трябва да се заплатят. Сумата, за която записът на заповед е издаден, трябва да е ясна в него. От посоченото в чл.535 ТЗ съдържание на записа на заповед не личат данни относно размер на закъснителни лихви.
Според чл.244, ал.2 ГПК, жалбата срещу определението по издаване на изпълнителен лист може да се основе само на съображения, извлечени от актовете по чл.237 с.к. От анализа на съдържанието на посочената разпоредба се потвърждава изводът, че в производството по издаване на изпълнителен лист не могат да бъдат правени никакви искания и възражения, които се основават на данни, стоящи извън изпълнителното основание. Оттук, с оглед характера на производството и проверката, която съдът извършва в него на изпълняемото право и която проверка е съсредоточена в рамките на изпълнителното основание, не е допустимо присъждане на закъснителни/мораторни/ лихви, защото не се касае за вземане, което е обективирано в документа.
5. ОСТК намира, че предложението на министъра на правосъдието за тълкувателно решение по въпроса, при подаване на молбата за издаване на изпълнителен лист въз основа на запис на заповед следва ли пред съда да се представи оригиналът на записа на заповед или е достатъчен заверен от страната препис, или нотариално заверено копие, следва да се отклони.
Според чл.84, ал.1, т.2 ЗСВ, общото събрание на съответната колегия на ВКС произнася тълкувателни решения по приложението на закона при неправилна или противоречива съдебна практика. Безспорно е, че оригиналът на записа на заповед трябва да е налице към момента на издаване на изпълнителен лист. Как ще се съхранява менителничният ефект – да се даде за пазене от съда или другаде, не е въпрос на противоречива съдебна практика, а на техническа организация по съхраняване на ефекта.
6. По въпроса – допустимо ли е издаване на изпълнителен лист по реда на чл.237, б.”в” ГПК във вр. с чл.42 ЗБ за целия размер на отпуснатата сума при предсрочна изискуемост на банков кредит, поради наличие на някои от основанията по чл.432, ал.1 ТЗ, са оформени две противоположни становища в зависимост от това дали в производството за издаване на изпълнителен лист могат да се установяват предпоставките на чл.432, ал.1 ТЗ.
ОСТК приема, че не е допустимо издаване на изпълнителен лист по реда на чл.237, б.”в” ГПК във вр. с чл.42 ЗБ за целия размер на отпуснатата сума при предсрочна изискуемост на банков кредит, поради наличие на някое от основанията по чл.432, ал.1 ТЗ.
Съгласно чл.237, б.”в” ГПК, подлежат на принудително изпълнение документите и извлеченията от сметките, с които се установяват вземания на банките, ако задължението не е изпълнено. Според чл.42, ал.1 ЗБ, когато кредитът не бъде издължен на падежа, банката има право да получи изпълнителен лист по извлечение от сметка. От разпоредбата на чл.432, ал.1 ТЗ следва, че дори в договора за банков кредит да не е уговорено, банката има право да иска предсрочно връщане на сумата по кредита, при наличието на посочени в тази разпоредба предпоставки.
Производството по чл.237 и сл.ГПК е безспорно и в него извън компетентността на съда е да установява налице ли са материалноправните предпоставки за предсрочна изискуемост на дълга. Наличието на обстоятелствата по чл.432, ал.1 ТЗ може да бъде установено в спорно производство. Едностранното им установяване само с частни документи, представени от банката-кредитор в производство по издаване на изпълнителен лист е в противоречие с чл.243, ал.1, изр.2 ГПК за установяване на вземането с официален документ или документ, изходящ от длъжника.
7. Съществува противоречива съдебна практика и по въпроса допустимо ли е издаване на изпълнителен лист по реда на чл.237, б.”в” ГПК във вр. с чл.42 ЗБ по молба на банката-кредитор, срещу поръчителите.
Според едното разбиране, издаването на изпълнителен лист по реда на чл.237, б.”в” ГПК във вр. с чл.42 ЗБ срещу поръчителите е допустимо. Според другото разбиране, не би следвало по посочения ред по молба на банката-кредитор да се издава изпълнителен лист срещу поръчителите.
ОСТК намира за правилно първото становище.
Един от признаците, с които се характеризира договорът за банков кредит е, че той е обезпечен договор. От разпоредбата на чл.41 ЗБ следва, че банката отпуска парите при представяне на насрещно обезпечение от кредитополучателя.
Когато изпълнението на задължението на кредитополучателя/заемателя/ е осигурено чрез допълнителни длъжници към кредитора – в случая поръчителство, спадащо към т.н. лични обезпечения, няма пречка, предвид разпоредбата на чл.141, ал.1 ЗЗД, при представяне на посоченото в чл.42, ал.1 ЗБ несъдебно изпълнително основание “извлечение от сметка”, придружено от договора за банков кредит и договора за поръчителство, изпълнителен лист да бъде издаден срещу поръчителя.

По изложените съображения ОСТК на Върховния касационен съд

РЕШИ:
За да е редовен записът на заповед от външна страна, е необходимо самият документ да е назован “запис на заповед”, а освен това в самия текст на същия този документ трябва да стои изразът “запис на заповед”.
Изрази като “безусловно обещавам”, “безусловно се задължавам” или други подобни, не са условие за валидност на записа на заповед. Достатъчно е в документа да не е посочено условие за пораждането на действието на поетото задължение за плащане на определена парична сума, тъй като законът не допуска задължаването на издателя на запис на заповед да е под условие.
За да е налице подлежащо на изпълнение вземане, не е необходимо предявяването на записа на заповед за плащане.
В случай, че издателят на записа на заповед отказва да удостовери предявяването или се укрива, извършеното предявяване се удостоверява чрез протест. Допустимо е удостоверяването чрез нотариална покана само ако записът на заповед е освободен от протест.
Не е допустимо издаването на изпълнителен лист и за лихвата върху сумата по записа на заповед, считано от датата на падежа до датата на подаване на молбата за издаване на изпълнителен лист.
Отклонява предложението за тълкувателно решение на министъра на правосъдието в частта му по въпроса – при подаване на молбата за издаване на изпълнителен лист въз основа на запис на заповед следва ли пред съда да се представи оригиналът на записа на заповед, или е достатъчен заверен от страната препис, или нотариално заверено копие.
Не е допустимо издаване на изпълнителен лист по реда на чл.237, б.”в” ГПК във вр. с чл.42 ЗБ за целия размер на отпуснатата сума при предсрочна изискуемост на банков кредит, поради наличие на някои от основанията по чл.432, ал.1 ТЗ.
Допустимо е издаване на изпълнителен лист по реда на чл.237, б.”в” ГПК във вр. с чл.42 ЗБ по молба на банката-кредитор срещу поръчителите.
16070 посетители Идея и поддръжка: Юридическа енциклопедия, графичен дизайн: Петър Бакалов , изработка:

[gudio]

За lakov: има тема в този форум http://lex.bg/forum/viewtopic.php?t=505 ... ght=milena
там има и текст на решението

[lakov]

ок, видях текста на решението. 10х!

[enigma]

Само, че ЗЗ са търсими, а не носими, така, че каквото и да си говори ВКС следва да го предявиш по някакъв начин и да можеш да докажеш предявяването си, ако искаш да поставиш длъжника в забава - иначе той няма никакво задължение да те намери и да ти предаде парите, нали, дори и да е уговорена дата на падежа?

[nikoy]

И аз съм на това мнение.Може би ВКС с това решение е имал предвид улесняване на отношеният в търговския оборот, но щом това е утвърдена практика.........

[harmaiani]

Разбира се, enigma, само че това си е теоретично правило. Но не трябва да забравяме и правилото, че "срокът кани вместо кредитора".

[harmaiani]

Сега вече вникнах в решението и ще ви споделя моето мнение: Предявяването за плащане на издателя е необходимо /извън случаите, които посочих по-горе/ и когато записът се предявява срещу джиранти и техни авалисти, но ако записът не е джиросан или авалиран, не следва да се предявява на издателя-платец. Това следва от разпоредбата на чл.514, ал.1 от ТЗ.

[enigma]

никаква теория не е, а законова правило - изключение от общото правило по ЗЗД

Чл. 455. (Нов - ДВ, бр. 83 от 1996 г.) Менителницата съдържа:

5. място на плащане;

Място на плащане
Чл. 458. (Нов - ДВ, бр. 83 от 1996 г.) (1) Менителницата може да бъде платима в местожителството на трето лице, в местожителството на платеца или на друго място.
(2) Когато издателят е определил в менителницата място на плащане, различно от местожителството на платеца, без да посочи трето лице, при което да се извърши плащането, платецът може да го определи при приемането. Ако не е уговорено друго, се смята, че платецът се е задължил да плати лично в определеното в менителницата място на плащане.

(3) Когато менителницата е платима в местожителството на платеца, той може да посочи при приемането адрес в същото населено място, където трябва да се извърши плащането.

Е как ще искаш да ти се плати, като не можеш да докажеш, че си бил на мястото на плащането. А доказваш като предявиш - независимо как ще го наречеш.

И още нещо: Чл. 491. (Нов - ДВ, бр. 83 от 1996 г.) Менителница, платима на определен ден или на определен срок след издаването или след предявяването, трябва да се предяви за плащане на падежа или в един от двата следващи работни дни.

Кое сега има повече значение - ТР или ТЗ? Това е въпросът

[mi_lena]

Обръщав ви внимание, че ТР касае само производството по издаването на изпълителен лист по чл.237 ГПК. Т.е. смисълът му е, че за да сезираш районния съд с молбата за издаване на изпълнителен лист по записа на заповед, не е необходимо да доказваш предявяването и за плащане. Предполага се, че това не създава противоречие с материалния закон.

[nikoy]

Ами нали после длъжника ще се възползва от защитата, която му дава закона и ще оспори издаването на изп.лист. Как ще аргументираш това свое твърдение в тази насока?

[mi_lena]

Ако въпросът на nikoy е към мен: Не твърдя нищо. Цитирам мотивите на ТР.

.
.........Непредявяването на посочения менителничен ефект за плащане не се отразява върху възможността да бъде ангажирана отговорността на издателя по реда на чл.237, б.”е” ГПК.

[nikoy]

Добреееее! Умело се измъкваш.

[harmaiani]

Радвам се, че успях да провокирам юридическото ви мислене. Не смея да поставям под съмнение компетентността на уважаемите върховни Съдии най-малкото, защото нямам техния опит и знания. Освен това считам, че целта на тълкувателното решение е именно да внесе яснота при прилагането на материалния закон, за да се избегне така установената неправилна и противоречива практика на съдилищата и те са длъжни да го спазват и прилагат. Благодаря ви - така стигнах до извода, че не трябва да предявявам записа.

[lo6a]

Темата беше обсъждана надълго и нашироко ето тук, та доста аргументи май се изчерпаха:
http://lex.bg/forum/viewtopic.php?t=505 ... ght=milena

[enigma]

Аз пък си ги критикувам Всъдиите на общо основание и смятам, че това ТР само още повече усложни нещата.

Ако бяха толкова добри, да бяха оправили г. процес досега - като не го правят значи, значи, че изобщо не са добри и нека да не ми се извиняват, че законодателят бил калпав - сами примерно си приеха в нарушение на конституцията, че решенията им не са задължителни за нисшите инстанции, пак и за самите тях. А и участват във всички промени.

МиЛена - присъстващите се изключват .