Арбитражна клауза

[HerrNY]

Колеги, ще ви бъда благодарен ако споделите мнението си по следните въпроси:

1) Действителна ли е по българското право стандартната арбитражна клауза, препоръчана от Международната търговска камара (в редакцията на български както е на уебсайта на ICC), сключена между две търговски дружества със седалище в България:

“Всички спорове, възникващи от този договор или във връзка с него, ще бъдат окончателно разрешени съгласно Правилника за арбитраж на Международната търговска камара, от един или повече арбитри, назначени в съответствие със същия Правилник.”

2) Ако клаузата е действителна, допустимо ли е страните да се споразумеят спорът да се разреши от арбитър или арбитри изцяло по техен избор (което Правилникът за арбитраж на ICC позволява) или са длъжни да изберат арбитри от списък към някой от българските арбитражни съдилища, напр. АС към БТПП?

Моите разсъждения до този момент -- като че ли българският режим е доста рестриктивен и може би такава клауза между български дружества би била недействителна.

ГПК (стар)
Чл. 9. (2) (Нова - ДВ, бр. 55 от 1992 г.) Арбитражният съд може да бъде със седалище в чужбина, ако една от страните е с местожителство или седалище в друга страна.

ЗМТА (нов и специален спрямо ГПК) може би е малко по-либерален, когато поне едната страна по спора е „предприятие с преобладаващо чуждестранно участие”, в който случай ЗМТА „се прилага”. Изрично са изключени от приложното му поле обаче някои разпоредби като 11(2), според която избраният арбитър може да не е български гражданин, 26 (страните могат да уговорят езика, на който ще се провежда производството) и др.

ЗМТА
§ 3. (Нов - ДВ, бр. 93 от 1993 г.) (1) (Изм. и доп. - ДВ, бр. 38 от 2001 г.) Този закон се прилага и при арбитраж между страни с местожителство или седалище в Република България с изключение на чл. 1, ал. 2, чл. 10, чл. 11, ал. 2 (освен когато страна по спора е предприятие с преобладаващо чуждестранно участие), чл. 26 и думите "съобразно закона, избран от страните, а при липса на избор" от чл. 47, ал. 1, т. 2.

Новият ГПК (по-нов от ЗМТА) като че ли е по-добре настроен към арбитраж в друга държава, но пак въвежда някои ограничения:

Чл. 19. (2) Арбитражът може да има седалище в чужбина, ако една от страните има обичайно местопребиваване, седалище според устройствения си акт или местонахождение на действителното си управление в чужбина.

Както разбирам уредбата, според стария ГПК такава клауза би била недействителна, доколкото и двете страни имат седалище в България и такава уговорка би противоречала на повелителните правила за подведомственост, т.е. небългарският арбитраж не би имал компетентност да разгледа спора.

След влизането в сила на §3 ЗМТА обаче може би клаузата да е действителна, но само доколкото другите условия са налице (арбитрите са българи, езикът е български и т.н., защото възможността страните да уговарят тези неща изрично е изключена). Преобладаващото чуждестранно участие на една от страните може би ще е налице, ако над 50% от съдружниците/акционерите са чуждестранни субекти.

Новият ГПК май би допуснал действието на клаузата, доколкото поне едното от българските дружества има в чужбина или (а) обичайно местопребиваване (извършва основната си дейност в чужбина може би или пък това не се прилага за ЮЛ?), или (б) действително управление (мнозинство акционери/съдружници, управителен орган?).

Предвид гореизложеното мен ме мъчат още три допълнителни въпроса:

3) Дали несъобразяването с режима за допустимост на арбитраж извън България води до недействителност на арбитражната клауза – това материални норми ли са, по ЗМТА клаузата би ли била действителна, но само доколкото страните успеят да намерят български арбитри, които да разрешат спора в чужбина на български (това ми се вижда някаква странна относителна, висяща или както там биха я кръстили недействителност)? Дали пък клаузата е действителна, но въз основа на такова арбитражно решение не може да се иска екзекватура? Или пък понеже клаузата е недействителна, дори арбитражът да се състои, арбитражното решение ще бъде отменяемо по 47/2 ЗМТА?

4) Новият и по-либерален ГПК как се прилага във времето? Дали има значение моментът на сключване на арбитражната клауза (което ми се струва логично, ако това е материална норма) или моментът на предявяване на иска (все пак става въпрос за установяване на подведомственост)?

5) Доколкото разрешаването на правен спор чрез арбитраж представлява предоставяне на услуга, ограниченията дори по новия ГПК изглежда противоречат на ДЕО. Струва ми се, че с тази норма България дискриминира доставчиците на арбитражни услуги (арбитри и арбитражни съдилища) от други държави-членки на ЕС спрямо местните доставчици на такива услуги (БТПП, БСК и пр.). Арбитражът услуга ли е в този смисъл?

Благодаря ви за коментарите!

[enigma]

1) Би била действителна, ако отговаря на условията по новия ГПК, които сте изброили; Арбитражната клауза представлява "процесуален договор", т.е. тук изобщо не говорим за материално право, а за процесуално и съответно за правилата на действие при нов съдопроизводствен закон;

2) Изборът на арбитри пред МТК не е обвързан с листа;

3) § 3 ЗМТА се прилага само при национален арбитраж - с място на арбитража в РБ;

Несъобразяването с ГПК води до нищожност на клаузата, което се изразява в това, че дори и арбитражът да приеме да разгледа спорът, решението няма да получи екзекватура тук.

Решението се отменя по закона на мястото на арбитража.

4) Вж. 1

5) Арбитражът е на особен режим

6) Един сериозен практически проблем - в Правилника на МТК е записано, че Арб. съд (който е сесиен орган на МТК и е различен от Решаващия орган по конкретното дело) одобрява арбитрите и решението му по въпроса не се мотивира - като практически резултат е много трудно да се пробие с БГ арбитър, особено ако посочилото дружество е също българско - считат ни за априорно корумпирани, а и самата МТК си е направила кръг от арбитри, с които работи и които са свързани с френски и международни кантори, които пък ще трябва после задължително да наемаш, ако искаш да имаш арбитър, който да се противопостави по тежест на посочения от другата страна - така, че изобщо не ти трябва да се набутваш с арбитраж пред МТК.

[theinsider]

Принципно енигма е прав.
Точка 3 обаче има значение само ако търсите изпълнение в България. Ако този арбитраж е допустим съгласно избраното от страните процесуално право, или ако такова право не е избрано - от правото на мястото на провеждане на арбитража, евентуалното благоприятно решение ще бъде изпълнимо във всички страни по Ню Йоркската конвенция, т.е ако другата страна има имущество там ще можете да се удовлетворите от него.

[enigma]

Но винаги ще остане рискът другата страна да оспори арбитражната клауза, ако се стигне до дело, да търси отмяна на решението на това основание, както и да оспорва валиден арбитраж при всяка възможна екзекватура

А и остава въпросът, кое право ще е приложимо към арбитражната клауза

Но, хайде да не си разкриваме всички тънкости на занаята

[theinsider]

[enigma]

Имах предвид - пред широката публика

[HerrNY]

Благодаря за коментарите, enigma и theinsider.

Въпросът за приложимото право, спрямо което се преценява действителността на арбитражната клауза при признаване и допускане на изпълнение на чуждестранно арбитражно решение, наистина е интересен. Според чл. 120 КМЧП СГС би следвало да провери служебно условията за допустимост (между които е и компетентността на органа, постановил акта). Нюйоркската конвенция обаче съдържа специално правило, което е и от по-висок ранг [чл. V(1)(а)]. Според конвенцията проверката не се прави служебно, а по искане на другата страна. Освен това признаващият орган може да откаже признаване и допускане на изпълнение, ако арбитражната клауза не е действителна според избраното от страните право или ако не са избрали, според правото на държавата, в която е постановено арбитражното решение.

Както и да го гледам, СГС би следвало да приложи конвенцията и да допусне изпълнение на френско арбитражно решение, доколкото по чл.чл. 1442-1446 ГПК (Фр.) клаузата е действителна. Българска практика обаче, която да подкрепи тоя извод, не успях да намеря.

Спорен ден!

[enigma]

Практиката на ВКС, а и не само на ВКС, а и на повечето държави е, че нарушавенето на националните съдопроизводствените норми, които допускат частното правораздаване, представлява противоречие с норми от обществен публичноправен ред, за които се следи служебно, и които не могат да се дерогират по съгласие на страните.